Si bien los números oficiales hablan de un importante volumen de inversión extranjera durante el sexenio que termina, para Omar Guerrero, socio director de Hogan Lovells México, es más valioso analizar el tipo de inversión que existió, y si las garantías que ofrecen los tratados y la posición geopolítica favorable fueron debidamente aprovechadas para atraer un mayor flujo de capital hacia el país.
Al cierre de 2023, México alcanzó la suma de us$36.058 millones en Inversión Extranjera Directa (IED), lo que representa un incremento del 27% en comparación con el 2022, cuando se llegó a los us$28,416 millones. Para el primer trimestre del 2024, las IED tocaron un nuevo histórico, totalizando us$20.300 millones, un 9% más que en el mismo periodo de 2023.
“¿Fue una inversión en greenfield o fue una inversión que también en cierta forma fue de capital meramente?”, cuestionó Guerrero, y recordó que “cando las cosas se pueden volver inciertas, son capitales que se pueden relocalizar o repatriar de alguna forma fácilmente”.
Para él, México se encuentra ante “una oportunidad histórica” de transformación. Sin embargo, las discusiones que ocupan gran parte de la agenda política en una etapa de transición intensifican el clima de incertidumbre en el mercado.
No obstante, la fuerza de los tratados internacionales es “un dique de contención” ante cualquier abuso de poder contra la inversión privada. “Nosotros tenemos una fuerte práctica en esa materia y yo creo que va a seguir creciendo”.
En términos de inversión extranjera, México destacó con un aumento importante en el último Gobierno. ¿Qué análisis tiene sobre esta gestión? ¿Qué expectativas genera el Gobierno de Claudia Sheinbaum ?
Creo que desaprovechamos muchas oportunidades. El hecho de que por varios años haya una confrontación entre Estados Unidos y China hace al mercado mexicano muy atractivo para el efecto de sustituir esas importaciones que son lejanas, con una cultura muy distinta, versus tener a tu vecino al lado y con una infraestructura suficientemente razonable para poder surtir al mercado más importante del planeta. Entonces, creo que fue buena la gestión a secas, pero no tanto por la gestión en sí misma, sino por la posición geopolítica que tenemos en ese sentido.
Me encantaría ver que México ocupara un lugar de vanguardia en cuanto a la inversión extranjera. Deberíamos tener muchos Teslas; con toda la experiencia que tenemos desde la industria maquiladora, deberíamos ser el mercado natural para toda la industria de exportación.
Me preocupa que precisamente las reformas que se plantean, si llegan a culminarse en la forma en que están planteadas, pues van a lanzar un mensaje duro hacia la inversión extranjera. Un inversionista lo que principalmente desea es tener estado de derecho y certidumbre jurídica. Si eso no existe, pues entonces los inversionistas empiezan a buscar otros lugares que ofrezcan esas circunstancias.
La reforma judicial creo que no es el mejor estandarte para vender un país.
Estamos por renegociar en año y medio aproximadamente T-MEC, y si se combina una serie de elementos puede ser la tormenta perfecta para que las cosas puedan salir mal».
Si tienes una presidencia dura en México, más un fenómeno Trump, una inestabilidad en los mercados internacionales, un fenómeno migratorio donde luego se le presta poca atención. Y si a eso le sumas que haya una renegociación de un tratado, donde te quiten muchas de las ventajas competitivas que tienes, no va a haber forma de que podamos sustituir todos esos trabajos y esa inversión por una inversión propia. Eso es un momento coyuntural.
Además de estas barreras que menciona, ¿cuáles son las áreas de mejora que hoy se pueden trabajar y que el Gobierno de Claudia Sheinbaum podría abordar para mejorar el escenario de las inversiones?
De entrada, un retiro de la reforma judicial como está planteada, para poderla plantear de otra manera distinta. Es decir, un escenario donde los jueces, sean por votación tanto federales como locales, tendría que estar totalmente excluido y tendría que reforzarse de manera muy importante la independencia, imparcialidad, profesionalismo, honestidad, transparencia del Poder Judicial. Dos, tendría que haber una reforma, una marcha atrás y por el contrario una reforma que fortaleciera los órganos constitucionales autónomos.
Obviamente la permanencia de COFESE, del Instituto Federal de Telecomunicaciones, del Instituto Nacional de Transparencia (INAI), del Instituto Nacional Electoral. Si le quitas ese andamiaje, sería terrible. Tercero, una resolución importante de nuestros tribunales federales y electorales en materia de representación o sobre representación, que es muy muy importante para nosotros. Es decir, si se llega a interpretar la norma de la forma en que no son partidos individuales sino en las coaliciones, entonces te conviertes en un unipartido totalmente controlado por el partido en el poder y con eso puedes hacer lo que tú quieras en el país. Y si lo que es virar de modelo económico político, entonces sería el peor mensaje que podemos lanzar a la inversión extranjera.
Ese para mí es el punto toral de todo lo que vamos a discutir los siguientes seis meses. Si eso sale mal, esto va a ser como García Márquez, la Crónica de una Muerte Anunciada, entonces eso sería terrible para la región, para el país, etc. Entonces, temas de pensiones de forma muy importante, temas de reformas indígenas, por ejemplo, poco se habla porque nos tienen ocupados en otros distractores, pero en temas indígenas que yo estoy súper de acuerdo en proteger a grupos vulnerables, etc., lo que no estoy de acuerdo es en que de repente se conviertan los grupos indígenas, los ejidos, etc., en socios de las personas que hacen las inversiones. O sea, creo que eso no nos va a llevar a ningún buen puerto.
Poco se habla tecnología. Vivimos en un mundo donde saber leer y escribir puede haber sido el paradigma de los 50 o de los 60, pero ahorita es el alfabetismo digital. Ya no te puedes desarrollar en un mundo como el que estamos si no tienes internet, si no tienes un teléfono celular y si no eres capaz de entender cómo funcionan esas tecnologías y los enormes retos que traen, no solamente en el uso, sino en nuestro caso como firma, los problemas jurídicos que trae aparejado. Esa capacidad de poder vislumbrar, en su caso regular, y estar acorde a las circunstancias para resolver esos problemas y esos fenómenos jurídicos, para mí es vital.
Ahora estamos distraídos en si vamos a votar por un juez o no, cuando lo que tendríamos que estar viendo es por qué Singapur, Estonia, China, Corea del Sur, la Unión Europea, etc., están viendo fenómenos de regulación de inteligencia artificial, de robo-judges, robo-arbitragers, etc. Y nosotros estamos viendo si los vamos a elegir o no. Hay un desfase tremendo.
Creo que hay una oportunidad histórica. Imagínate qué bonita sería la historia en que tenemos la primera mujer presidente de la historia y que tiene una gran mayoría y consenso, que tiene legitimidad democrática, voy a dar el beneficio de la duda, y tiene la oportunidad histórica de llevar este país a un lugar que hemos esperado al menos por 50 años, en mi caso, para poder hacer algo inspirador e histórico para la región. Donde podemos sacar a millones de pobres de ese estadio, donde podemos generar empleo, generar sueños, generar esperanza, poner lugar a la mujer, y en cambio, lo que estamos tratando de debatir es si efectivamente, teniendo el poder, lo van a ejercer de una forma arrolladora. Entonces, sí estamos en un clima de incertidumbre.
Ante esta coyuntura, las corporaciones o las empresas que han apostado al país están protegiendo sus inversiones, los mercados ya están reaccionando, pero ¿cuáles son esas estrategias que están empleando para protegerse del fenómeno que surja de esto?
Gracias a Dios tenemos una fuerte red de tratados internacionales, que han sido la decisión histórica más importante para un momento como este. Porque el tener aproximado más de 40 tratados internacionales, incluyendo T-MEC, obviamente la relación con Europa, el tratado del TPP, los tratados bilaterales de inversión y de otra índole que tenemos, creo que le deben dar tranquilidad a los inversionistas, porque saben que si en un momento dado el poder fuera arrollador o demoledor, existen estas instancias de arbitraje aplicando principios de derecho internacional, que puede ser un dique de contención a cualquier abuso.
A nivel mundial hay más de 3.000 tratados de esta índole y que han permitido que economías emergentes, economías como la nuestra, si hubiera un abuso de poder, cuentan con estos mecanismos internacionales muy aceptados, trabajados, en los cuales pueden descansar esos inversionistas para ver protegidas sus inversiones. Tenemos más de 50 casos desde lo que era el TLCAN a la fecha, en la cual esos tratados han probado ser efectivos para proteger esas inversiones. Nosotros tenemos una fuerte práctica en esa materia y yo creo que va a seguir creciendo.
¿Cuáles son los principales motivos por los que se llega a esa instancia una corporación con el Estado?
El motivo o el detonante es básicamente que haya una violación a los principios que emergen de esos tratados. En el pasado, el capítulo 11 del TLC, ahora el capítulo 14 del TLCAN hubo violaciones específicas a tratados de inversión. O tratados de inversión en los que dices, oye, un inversionista del extranjero de cualquier nacionalidad decide invertir y tomar riesgos en México bajo un esquema, un marco regulatorio, lo que llamamos las expectativas legítimas, y de repente ese marco regulatorio cambia de forma no solo discrecional, sino inclusive arbitraria, de tal forma que pueda ser nula o aniquile tu inversión. Y entonces, si tú hubieras sabido eso, no lo hubieras realizado.
Por eso hay principios de derecho internacional que te permiten vislumbrar que la inversión tiene que estar sujeta a un trato justo y equitativo. O la inversión o la forma en que se tienen que tratar los inversionistas es bajo un principio de trato nacional, o de un trato de nación más favorecida.
Si haces una actividad que en principio pareciera legítima conforme a tu régimen constitucional, está violentando principios de derecho internacional porque está básicamente convirtiéndose en una expropiación directa o indirecta de tu inversión. Eso, gracias a Dios lo tenemos, que permite que en un momento dado un inversionista diga, oye, si bien es cierto tú bajo este régimen o estas normas de tu régimen interno te lo permite, viola principios de derecho internacional y no lo van a decidir tus tribunales. Porque ahí estarías jugando de visitante.
Lo va a decidir un tribunal arbitral que va a resolver ese tipo de temas y la experiencia nos ha mostrado que México cumple con los laudos que le son adversos. Entonces estamos con un panorama adecuado de que México tiene ese andamiaje jurídico.
Y más allá de eso, ¿sí hay experiencias o casos en que la inversión se haya visto afectada de una forma irreversible o en que haya perdida directa de la inversión?
Sí, hay muchos. Por ejemplo, Metalclad, una planta de tratamiento de residuos o desechos contaminantes peligrosos en una parte del desierto de San Luis, consigue unos permisos federales, estatales, etc. para poder llevar a cabo y tener esa inversión Greenfield en San Luis Potosí. El gobierno local saca una serie de permisos o modifica una serie de leyes para que se obtengan una serie de permisos posteriores, donde básicamente lo que dicen es que hay que proteger una serie de especies protegidas de plantas, que son a posteriori a la inversión, y con eso logran parar la inversión.
Hubo una expropiación indirecta y condena a México a pagar por los actos que llevó a cabo instancias municipales, estatales, en tal sentido. Entonces, ¿qué me gusta de este tipo de tratados? Que hace al Estado responsable.
Me gustan mucho esos tratados porque cuando pareciera que las cosas se pueden dar en lo oscurito, donde nadie ve, donde nadie sabe, haces responsable al Estado mexicano por esas circunstancias. Yo diría que los inversionistas en general debieran de estar en cierta forma tranquilos de que seguramente, dependiendo de la nacionalidad, etc., habrá algún tratado que pudiera proteger ese tipo de inversión.
De aprobarse la reforma judicial, ¿creen que la cantidad de demandas al Estado aumentarían?
Yo creo que sí. Si la reforma al poder judicial siguiera el curso que está teniendo ahorita, la vía natural para que los inversionistas, los comerciantes, las empresas, etcétera, desahoguen sus problemas de disputas, va a ser el arbitraje, sin lugar a dudas.
Ahora, el arbitraje de inversión va en otro escaño distinto, porque es una demanda no contra otro particular, sino contra el Estado mexicano. A mí me preocupa que, si bien es cierto que está el arbitraje, y están siempre los medios alternos de solución de controversias, los particulares, al no encontrar que hay un Estado de derecho sólido, unos juzgadores profesionales, deciden tomar justicia por su propia mano. Eso es lo que realmente me preocupa. Porque ahí pierdes toda legitimidad democrática; vuelves a la justicia y a la venganza privada, a la justicia por tu propia mano. Lo que realmente me preocupa es que pueda haber un estallido social al no tener la certeza de que tus disputas van a ser correctamente adjudicadas.
Recientemente celebraron la jornada de arbitraje de inversión, ¿podría comentar las conclusiones que resultaron de este encuentro con profesionales del área?
Este es un evento que Hogan Lovells hizo y mostró mucho en nuestra plataforma internacional, porque vinieron socios y líderes de Nueva York, de Miami, de la oficina de París, de la oficina de Londres, nuestro equipo en México, que es un grupo talentosísimo de jóvenes, hombres y mujeres, que han venido estudiando con mucha seriedad todos estos temas en diversas universidades, y que han tenido a su corta edad ya muchas experiencias en este tipo de casos. Lo que hicimos fue invitar a practicantes y a árbitros y personas del extranjero a decir para compartir qué es lo que está pasando en el mundo, no solo en México, sino en este mundo que de repente suena convulsionado y complejo.
De las grandes conclusiones que te diría es una, creo que hay un avance muy importante en la cultura del arbitraje de inversión.
Dos, cada vez más vemos que lo que antes era un poquito más excepcional, todos estos nuevos talentos como Eduardo, que está aquí presente, que han venido estudiando en el extranjero, han tenido la experiencia de mitigar este tipo de temas; estamos viendo que es un instrumento efectivo.
Tres, que la riqueza que te da que vengan personas de distintas jurisdicciones, porque piensas a veces que tú eres excepcionalmente el único que le está pasando y lo que te encuentras es que esto pasa de forma más común de lo que creemos y en todo tipo de naciones, economías emergentes y no emergentes.
Cuatro, que se está desarrollando una gran cantidad de resoluciones, principios, doctrina, opiniones, de cómo ir puliendo las cosas para que por un lado no haya abusos, pero por otro lado, de uno y otro lado, personas que quieran nada más obtener este resarcimiento de daños que no existen o de Estados que dicen el Estado soy yo y no me vas a poder cobrar. Lo que vimos ahí, si lo tuviera que repetir, es una especie de multiplicación de los panes, donde la gente fue a compartir y así como en el pasaje bíblico donde no hubo un acto mágico como tal, el acto mágico fue la generosidad de los hombres y mujeres compartiendo.
